Affidamento diretto “mediato”. Applicazione nel periodo emergenziale

Alcune importanti pronunce giurisprudenziali si sono occupate dell’istituto dell’affidamento diretto “mediato”, ovvero di quella procedura regolata dall’art. 36, comma 2 lettera b) del D.Lgs. n. 50/2016, caratterizzata da un previo confronto informale dettato dalla valutazione di preventivi, che per i lavori deve coinvolgere almeno tre potenziali operatori, mentre per i servizi e le forniture, ne deve coinvolgere almeno cinque, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

Tale procedura, si distingue dall’affidamento definito dalla giurisprudenza  “puro” di cui alla lett. a) dell’articolo 36, comma 2, dove la stazione appaltante è abilitata a scegliere direttamente l’appaltatore senza alcun confronto di preventivi.

In entrambi i casi, comunque non si è in presenza di procedure negoziate, così come ha di recente stabilito la giurisprudenza del Consiglio di Stato, con la sentenza del 23 aprile 2021. n. 3287 (che si allega), in cui si è fissato il principio secondo cui “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori (procedimentalizzazione che, peraltro, corrisponde alle previsioni contenute nelle Linee Guida n. 4 per tutti gli affidamenti diretti; cfr. il par. 4.1.2 sull’avvio della procedura), non trasforma l’affidamento diretto in una procedura negoziata, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”

Ed ancora “ L’affidamento diretto, anche qualora preceduto dall’acquisizione di preventivi, è una modalità di affidamento autonoma, distinta sia dalla procedura negoziata sia dalle procedure ordinarie, ed è caratterizzata dalla informalità. Tale procedura non è sottoposta alle singole disposizioni del Codice, ma deve in ogni caso garantire il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del Codice, nonché del principio di rotazione”. (ex multis TAR Veneto 24 febbraio 2021, n. 542)

Per quanto detto l’istituto dell’affidamento diretto “mediato” trova applicazione anche nel presente periodo emergenziale.

Ed infatti la riscrittura delle procedure semplificate emergenziali, di cui al D.L. n. 77/2021 (decreto semplificazioni bis), così come convertito con legge n. 108 del 29 luglio 2021, non ha riguardato la lettera b) del comma 2, dell’articolo 36 del C. dei Contratti, ovvero l’istituto dell’affidamento diretto cd. “mediato” proprio perche non costituisce una procedura negoziata, come chiarito dalla giurisprudenza citata, e,  ciò sia per quanto concerne la scelta degli operatori da far competere (sostanzialmente libera nell’affidamento diretto mediato), sia per quanto concerne l’ambito pratico/operativo del RUP che, in certi casi si può sostituire anche alla commissione di gara nel senso che questa non è necessaria nell’affidamento diretto mediato.

Inoltre, l’ulteriore semplificazione dell’affidamento diretto “mediato” è dato dalla motivazione sulla scelta dell’affidatario che il Rup è tenuto a fornire, così come precisato dal Consiglio di Stato con la sentenza citata n. 2062/2021 secondo cui “ è dunque sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1).

Da qui la volontà del legislatore di mantenere non superata la fattispecie dell’affidamento diretto “mediato” dalle nuove disposizioni emergenziali di cui alla Legge n. 108/2021.