Delibera ANAC n. 265 del 20 giugno 2023 – Concessioni: indicazioni per calcolare la quota di appalti da affidare a terzi

L’ANAC, con delibera del 20 giugno 2023, n. 265,  pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 151 del 30 giugno 2023 ed entrata in vigore dal 1° luglio 2023, ha adottato le linee guida per il calcolo delle quote di esternalizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture da parte dei titolari di concessioni di lavori e di servizi pubblici, già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea, ai sensi dell’articolo 186, commi 2 e 5, del Nuovo Codice dei Contratti.

Trattasi di un provvedimento rivolto a tutti i concessionari tenuti, ai sensi del comma 2 dell’articolo 186 del nuovo C. dei Contratti,  ad affidare a terzi una quota compresa tra il 50% e il 60% degli appalti.

Nello specifico, l’ANAC precisa che:

• “L’articolo 186 del codice si applica alle concessioni già in essere alla data di entrata in vigore del codice, di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea e non affidate conformemente al diritto dell’Unione europea vigente al momento dell’affidamento o della proroga.
• Non ricadono nell’ambito di applicazione delle disposizioni richiamate: – le concessioni che, tenuto conto anche di eventuali rinnovi o proroghe, non superino la soglia di cui all’articolo 14, comma 1, lettera a) del codice; – le concessioni assegnate successivamente all’entrata in vigore del codice, che devono essere affidate nel rispetto delle procedure ivi previste; – le concessioni affidate conformemente al diritto dell’Unione europea, vigente al momento dell’affidamento o della proroga.
• Dall’applicazione dell’articolo 186 sono escluse tutte le concessioni afferenti ai settori speciali, di cui al libro III del codice, ossia: gas e energia termica, elettricità, settore idrico, trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo, porti e aeroporti servizi postali, estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi. Restano fermi gli obblighi di affidamento a terzi previsti nelle corrispondenti clausole contrattuali, in quanto definite anche sulla base di puntuali obblighi normativi”.

Ai fini della determinazione delle quote di esternalizzazione, l’ANAC precisa altresì che:

• I contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 186 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni da eseguire nel periodo considerato, oggetto della concessione e sono, quindi, necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario.
• Non sono inseriti nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 186 i contratti stipulati per la gestione dell’attività del concessionario nel suo complesso quali, ad esempio, i contratti per l’acquisto di buoni pasto per i dipendenti, per le utenze, per la manutenzione degli immobili, se utilizzati promiscuamente con altre attività svolte dal concessionario.

L’ANAC dunque, si muove in linea con i dettami introdotti dalla novella n. 36 del 31 marzo 2023 (nuovo Codice dei Contratti)  e con quelli voluti dalla Corte Costituzionale con la Sentenza n. 218 del 23.11.2021, con la quale il supremo Giudice di legittimità costituzionale ha ritenuto “… l’obbligo generalizzato di esternalizzare l’attività oggetto di concessione previsto dall’art. 177 d.lgs. n. 50/20216 (pari all’ottanta per cento, ndr) rappresenta una misura irragionevole e sproporzionata, come tale in contrasto con gli artt. 3 e 41, comma 1 Cost….”

Per ulteriori dettagli si rinvia alla delibera ANAC in esame.