ANAC. Comunicato del Presidente del 31 gennaio 2024 – Qualificazione Consorzi Stabili e requisiti del Direttore Tecnico

Con un comunicato del 31 gennaio 2024, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ha offerto alcune indicazioni interpretative in materia di requisiti di partecipazione e di qualificazione alla luce del nuovo Codice dei Contratti.

In particolare vengono affrontate i seguenti temi.

• Consorzi stabili –  cumulo alla rinfusa – art. 67, comma 2, lett. a) e b) del D.Lgvo n. 36/2023.  

L’ANAC,  si allinea al consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi negli ultimi mesi, in cui il Consiglio di Stato, sia per gli appalti di lavoro che di forniture e servizi, “…ritiene sufficiente, ai fini partecipativi, il possesso il possesso dell’attestazione di qualificazione richiesta dalla lex specialis in capo al consorzio stabile, a prescindere dalla qualificazione della/e consorziata/e designata/e come esecutrice/i (Cons. Stato, Sez. V, 4/07/2023, n. 6533, Cons. Stato, Sez. V, 5/05/2023, n. 1761; Id., 09/10/2023, n. 8767)”. <cfr. anche Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2024, n. 71, commentata con circolare del 31 gennaio 2024>

Sulla base di tali elementi, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 36/2023, l’Autorità conferma “…la possibilità, per i consorzi stabili, di avvalersi dei requisiti maturati dalle singole consorziate, esecutrici e non, secondo il meccanismo del cumulo alla rinfusa, al fine di partecipare alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e di conseguire l’attestazione di qualificazione, facendo presente che, con riferimento alle procedure regolate dal nuovo Codice, si uniformerà agli orientamenti del Consiglio di Stato sopra richiamati.”

Tuttavia, come osservato dall’ANAC, ai sensi dell’art. 67, comma 3, del nuovo Codice dei Contratti, l’applicazione di tale meccanismo del cumulo alla rinfusa, non esclude che le consorziate esecutrici, così come le consorziate  devono comunque  essere in possesso dei requisiti generali di cui agli articoli 94 e 95, nonché dei requisiti aggiuntivi in relazione ad autorizzazioni e altri titoli abilitativi per la partecipazione alle procedure di affidamento ai sensi del comma 3 dell’art. 100 (requisiti di ordine speciale) ”.. in caso di lavori o servizi..”.

Questo si traduce che, anche per i lavori, occorre riscontrare in capo all’esecutrice “un’attività pertinente anche se non coincidente con l’oggetto dell’appalto” e, quindi, secondo consolidata giurisprudenza, tale riscontro può avvenire solo attraverso l’individuazione dell’attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall’iscrizione alla Camera di Commercio dall’impresa; ciò, avuto riguardo all’”oggetto sociale attivato” come risultante dal certificato camerale, relativamente alle suddette attività (ovvero a quelle effettivamente e in concreto esercitate), senza che possano assumere rilievo a tal fine le attività esercitabili, soltanto in forza della generica ed onnicomprensiva descrizione dell’oggetto sociale (Cons. Stato, sez. V, 25 agosto 2023, n. 7947).

• Partecipazione a più consorzi stabili

In attesa del nuovo regolamento sulla qualificazione, l’ANAC ribadisce l’interpretazione già espressa in ragione del previgente d.lgs. 163/2006, confermando l’impossibilità di partecipare simultaneamente a più consorzi stabili.

Nel dettaglio l’ANAC, a sostegno del predetto divieto, chiarisce che “Occorre considerare, altresì, che le risorse messe a disposizione del consorzio possono essere contestualmente utilizzate dalle imprese consorziate anche per partecipare alle gare in forma singola. Se a ciò si aggiungesse la possibilità, per le consorziate, di partecipare stabilmente a più di un consorzio, ne deriverebbe un aumento delle occasioni di contemporanea spendita dei medesimi requisiti di partecipazione e di qualificazione da parte di più soggetti, con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva. La possibilità di spendita plurima dei requisiti rappresenta una preoccupazione per il legislatore: l’articolo 67, comma 7, del codice, prevede infatti che possano essere oggetto di avvalimento i soli requisiti maturati dal consorzio (in proprio). Tale previsione è volta appunto ad evitare che i requisiti che discendono dall’esecuzione di un contratto (ripartiti tra consorzio e consorziate in forza di apposita delibera consortile) possano essere successivamente prestati a terzi, sulla base di diversi contratti di avvalimento sottoscritti (in qualità di impresa ausiliaria) dal consorzio affidatario e dalle singole consorziate.”.

Diversamente opinando, secondo l’ANAC, si correrebbe il rischio di vanificare lo scopo precipuo del Consorzio Stabile che è quello di creare una struttura stabile con grave pregiudizio per l’effettiva capacità esecutiva del medesimo.

• Titoli del direttore tecnico

Secondo l’ANAC, si applica esclusivamente ai contratti stipulati a partire dal 1° luglio 2023, la nuova disciplina sui requisiti del Direttore Tecnico.

Si ricorda in proposito, che il nuovo codice non ha infatti riproposto la norma dell’abrogato art. 84, comma 12-bis, del d.lgs. 50/2016, che consentiva ai soggetti che svolgevano la funzione di direttore tecnico presso un esecutore di contratti pubblici alla data di entrata in vigore di quest’ultimo e che possedevano un’esperienza di almeno cinque anni alla medesima data di continuare a ricoprire tali funzioni e di evitare l’iscrizione all’albo professionale degli architetti, come richiesto dalla vigente normativa (v. art. 11 dell’allegato II.18 al codice)

Pertanto, proprio in ragione del salto di disciplina, l’ANAC ha precisato – in linea con la posizione ANCE – che le disposizioni del nuovo codice si applicano solo ai contratti sottoscritti il 1° luglio 2023, per il rilascio di una nuova attestazione di qualificazione o per il suo rinnovo.

Pertanto, la nuova disciplina non si applica alla verifica triennale o alle variazioni minime delle attestazioni, che seguono le disposizioni del DPR 207/2010.

La novità riguarda anche i soggetti ai quali viene affidato l’incarico di direttore tecnico per imprese con qualifiche in categorie con classifica di importo pari o superiore alla IV, che, ai sensi dell’art. 25, comma 2, dell’allegato II.12 al nuovo codice, devono essere in possesso di laurea in ingegneria, in architettura, o altra equipollente, o di laurea breve o di diploma universitario in ingegneria o in architettura o equipollente, di diploma di perito industriale edile o di geometra.