Delibera ANAC n.73 del 17 gennaio 2024 – Gare d’appalto: non possono esserci penali se non per ritardo nell’esecuzione della prestazione

DELIBERA ANAC, 17 GENNAIO 2024, N. 73

Con la Delibera in esame,  l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ha affermato che “… in una gara d’appalto non può essere prevista una clausola penale che scatta in caso di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’amministrazione. Nell’ordinamento italiano, infatti, non sono ammesse ipotesi di penale svincolate dall’inadempimento della prestazione. Ogni penale deve essere collegata almeno al ritardo nell’esecuzione della prestazione”.

 L’Autorità, affronta la questione, richiamando sia l’art. 1382 del Codice civile, secondo cui la clausola penale è “la clausola con cui si conviene il pagamento di una somma di denaro/l’esecuzione di una determinata prestazione in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, producendo l’effetto di limitare il risarcimento della prestazione oggetto del contratto”, sia la giurisprudenza amministrativa che riconosce alla clausola penale una funzione sanzionatoria comminando, in caso di inadempimento, una pena ‘privata’, in funzione di coercizione all’esatto adempimento (ex multis: Consiglio di Stato n. 6094/2014).

Alla luce delle superiori disposizioni e orientamenti giurisprudenziali,  con riferimento specifico ai contatti pubblici, l’Autorità ha,quindi, affermato che “…il Codice appalti dispone l’applicazione delle penali a carico dell’esecutore nel solo ed unico caso di ritardo nell’esecuzione delle prestazioni. In particolare, la penale deve essere commisurata ai giorni di ritardo e proporzionata rispetto all’importo del contratto o alle prestazioni oggetto dello stesso, e viene calcolata in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l’1 per mille dell’ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all’entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 10 per cento di detto ammontare netto contrattuale”

Pertanto, secondo l’ANAC, “… il connotato essenziale della clausola penale sia nei contratti pubblici, sia nel Codice civile” è dato “..dall’inadempimento, essendo legata, la prima, al ritardo nell’esecuzione della prestazione contrattuale, mentre la norma civilistica fa menzione, in senso più ampio, all’inadempimento o ritardo nell’adempimento. …La penale, dunque, non è configurabile qualora sia collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile all’obbligato, costituendo, in tale ultima ipotesi, una condizione o clausola atipica che può essere introdotta dall’autonomia contrattuale delle parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la clausola penale”.