Parere ANAC n.11 del 28 febbraio 2024: il criterio cronologico nelle negoziate senza bando non è conforme al Nuovo Codice degli Appalti

Nelle procedure negoziate senza bando, il criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse è ammissibile solo in situazioni ben definite. E’ quanto stabilito dall’ANAC con il parere n. 11 del 28 febbraio 2024.

Con il parere in funzione consultiva del 28 febbraio 2024, n. 11, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), ha affermato che “..il criterio cronologico, ossia l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse alla stazione appaltante, sembra qualificabile – al pari del sorteggio – quale criterio di selezione che determina di fatto un’individuazione “casuale” degli operatori economici da invitare alla procedura negoziata, in quanto non ancorato ai criteri oggettivi indicati dal d.lgs. 36/2023”.

In particolare, l’ANAC, sottolinea che, nell’ambito delle procedure negoziate senza bando, in ossequio al principio generale di predeterminazione dei criteri selettivi nelle procedure comparative, è necessario che gli inviti non siano determinati da metodi casuali, ma presieduti da criteri oggettivi, affinché siano effettivamente selezionate le imprese ritenute più idonee in relazione all’oggetto specifico dell’appalto da affidare e alle finalità pubbliche ad esso sottese.

Solo in presenza di situazioni particolari e specificatamente motivate,  nella determina a contrarre o nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato, sarebbe ammissibile il ricorso al sorteggio o ad altro metodo causale dei nominativi, ovvero “…nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”, come previsto dall’art. 50, comma 2, del Nuovo Codice dei Contratti, e, come ulteriormente specificato in seno all’art. 2, comma 3 dell’All.II.1 del medesimo Codice, in base al quale “…Nel caso in cui sia previsto un numero massimo di operatori da invitare, l’avviso di avvio dell’indagine di mercato indica anche i criteri utilizzati per la scelta degli operatori. Tali criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza. Il sorteggio o altri metodi di estrazione casuale dei nominativi sono consentiti solo in casi eccezionali in cui il ricorso ai criteri di cui al terzo periodo è impossibile o comporta per la stazione appaltante oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura; tali circostanze devono essere esplicitate nella determina a contrarre (o in atto equivalente) e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato

L’ANAC, quindi, alla luce delle superiori argomentazioni, rispondendo ad un quesito posto da una S.A., in merito alla possibilità di ricorrere al criterio dell’ordine cronologico, ai fini della individuazione delle imprese da invitare, ha sottolineato che “… deve ritenersi non coerente con tali prescrizioni normative, il ricorso al criterio cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, in quanto metodo di selezione “casuale” degli operatori economici che, al pari del sorteggio, non appare idoneo a soddisfare i requisiti di oggettività, coerenza con l’oggetto e con la finalità dell’affidamento, nonché con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.