ANAC – Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024. Procedure negoziate – Indicazioni in merito ai criteri di selezione dell’O.E.

Con  Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024,  l’ANAC ha fornito importanti indicazioni in ordine ai criteri di selezione degli operatori economici nelle procedure negoziate di cui all’art. 50 del nuovo Codice dei contratti.

L’ANAC, con il comunicato in esame, nel  rimarcare  il divieto di utilizzo del sorteggio, come sancito all’art. 50, comma 2, del d.lgs. 36/2023, sottolinea che:

• “….il ricorso al sorteggio è da ritenersi consentito soltanto “in casi eccezionali” ed in presenza “di oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura” e che, in caso di ricorso al sorteggio le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di motivare adeguatamente e in termini puntuali nella determina a contrarre, l’eventuale extrema ratio di ricorrere al sorteggio in presenza di un preciso dato oggettivo che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio e che denoti l’impossibilità di utilizzare altri metodi. (Parere MIT nel parere del 26 febbraio 2024, n. 2294)”;
• “…la determina a contrarre – ai sensi del comma 2, dell’art. 1 dell’allegato II1 del Codice deve contenere i criteri per la selezionedegli operatori da invitare, basata su indagini di mercato o consultazione degli elenchi”.

 L’ANAC inoltre, dalla disamina delle disposizioni contenute nell’art. 2, comma 3, e nell’art. 3, comma 4, dell’allegato II.1, ritiene possibile individuare correttamente i criteri che le stazioni appaltanti potranno utilizzare per l’eventuale riduzione del numero dei soggetti da invitare alle procedure negoziate, i quali dovranno essere:

• Pertinenti all’oggetto dell’appalto
• Rispettosi del principio di concorrenza
• Oggettivi e non discriminatori
• Proporzionatie trasparenti

L’ANAC, con il comunicato in commento, ribadisce, altresì,

1. il divieto di criteri che valorizzano la territorialità “…in quanto si tratterebbe di requisiti discriminatori, censurati dalla giurisprudenza, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto”.(Si veda sul punto, Consiglio di Stato n. 2238/2017, nonché il parere di precontenzioso n. 47 del 19 marzo 2014);
2. il divieto di criteri che valorizzino l’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, in quanto tale criterio presenterebbe criticità maggiori rispetto al sorteggio stesso– al quale viene equiparato – per la ragione che tale criterio “…espone al rischio di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, stante la possibilità di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi”.

I suddetti due criteri, aggiunge, l’ANAC “…possono ammettersi soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura”.

In merito alla formazione degli elenchi, di cui all’art. 3 dell’all.II.1, l’ANAC ritiene che le stazioni appaltanti possono costituire elenchi di operatori economici distinti per categoria e fascia di importo da aggiornare tempestivamente per garantire il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e la partecipazione degli operatori economici richiedenti l’iscrizione, nonché  garantire trasparenza e accessibilità, al fine di favorire la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Sempre al fine di garantire la massima partecipazione, l’ANAC, con il comunicato in commento,  suggerisce inoltre la possibile formazione di graduatorie per ciascun criterio prescelto da cui selezionare gli operatori da invitare alla procedura negoziata, attingendo sia dai valori più alti, sia da quelli intermedi e più bassi. Questo approccio favorisce un’ulteriore apertura alle piccole e medie imprese, garantendo un accesso più equo al mercato.

Nella formazione delle suddette graduatorie, L’Autorità individua alcuni esempi di criteri che possono essere utilizzati dalle stazioni appaltanti, avendo come punto di partenza quanto previsto nell’Allegato L (Criteri per l’attribuzione di punteggi per la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta) del DPR 207/2010, seppur attualmente non più in vigore.

Tale graduatoria potrebbe essere compilata “…attribuendo ad ogni candidato un punteggio determinato in relazione ai seguenti elementi:

• Fatturato globaleper servizi di ingegneria e architettura riferibile agli ultimi cinque esercizi.

• Importo dei lavori svolti negli ultimi dieci anni, specifici per classi e categorie di lavori.
• Numero medio annuo del personale tecnico dipendente, includendo soci attivi, dipendenti e consulenti.
• Incrementi di punteggio per la presenza di giovani professionisti e certificati di qualità aziendale.
• Importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio o quinquennio.
• Numero di personale dipendente al momento della presentazione della manifestazione di interesse.
• Possesso di certificazioni rilevanti, come EMAS, ISO 14001:2015, e ISO 45001:2018, per lavori di importo rilevante (ad es. superiore ad un 1.000.000 euro e fino alla soglia).
• Fatturato globale e specifico riferibile all’ultimo triennio o quinquennio per servizi e forniture.
• Importo complessivo dei servizi analoghi svolti nello stesso periodo.
• Possesso di specifiche certificazioni pertinenti all’oggetto dell’affidamento.”

Infine, L’ANAC ha fornito una serie di indicazioni operative alle stazioni appaltanti, invitandole a dotarsi di regolamenti interni per la gestione delle indagini di mercato e degli elenchi, nonché all’aggiornamento tempestivo di questi ultimi per rispettare il principio di rotazione degli affidamenti e redigere graduatorie che non escludano operatori in possesso dei requisiti.