Subappalto necessario – dichiarazione DGUE (CdS, Sez.V, 12 novembre 2024, n. 9051)

SUBAPPALTO NECESSARIO: LA DICHIARAZIONE RESA ATTRAVERSO IL DGUE, È IDONEA A COLMARE IL DIFETTO DEI REQUISITI PER LE CATEGORIE A QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA
Consiglio di Stato, Sez, V, 12 novembre 2024, n. 9051

Con la sentenza in epigrafe il Consiglio di Stato ha riconosciuto che, in mancanza di altre indicazioni nei documenti di gara (domanda di partecipazione o DGUE) per la dichiarazione di ricorso al cd “subappalto necessario”, deve ritenersi “sufficiente” a tale scopo la compilazione del riquadro DGUE dedicato al subappalto, nel quale è indicata la volontà dell’operatore di subappaltare i lavori di qualificazione necessaria, con l’indicazione delle relative categorie”.

“Tale soluzione è coerente non solo con la dichiarazione resa in sede di DGUE …., ma anche con il principio del favor partecipationis che «verrebbe vulnerato da una lettura, eccessivamente formalistica, tale da portare all’esclusione dalla gara in assenza di una causa esplicitata, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr art. 10, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs 31 marzo 2023, n. 36), e, comunque, all’applicazione di una sanzione sproporzionata e ingiusta rispetto a una dichiarazione sostanzialmente presente nella domanda di partecipazione (in termini Cons. Stato, VII, 6 giugno 2023, n. 5545)”.

Infatti, afferma il Consiglio di Stato, il “subappalto necessario, che tale è in quanto l’affidamento (ad un soggetto dotato delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire quel tipo di prestazioni, si differenzia dal punto di vista funzionale dal subappalto facoltativo, ma non nella natura giuridica”.

“Conseguentemente, non può postularsene, in assenza di una previsione normativa, un differente regime giuridico (anche sotto il profilo della forma della dichiarazione), essendo sufficiente che il concorrente dia espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per qualificarsi (e cioè per supplire al requisito di qualificazione mancante)”.

Quindi ciò che vale è l’effettiva volontà dell’operatore economico, sebbene non manchino indirizzi giurisprudenziali di segno opposto (ad esempio, Consiglio di Stato V, 28 maggio 2024, n. 4724), che ritengono con riferimento al “subappalto necessario” inidonea la dichiarazione resa nella compilazione del Modello DGUE.

La pronuncia si riferisce ad una procedura di gara avviata sotto la vigenza del D.lgs. n. 50/2016, ma applicabile anche al D.Lgs. n. 36/2023, con riferimento al subappalto “necessario” o “qualificante” disciplinato dall’articolo 12 del D.L. 47/2014, convertito in Legge n. 80/2014, abrogato parzialmente dal previgente codice, ma ancora operativo con l’attuale codice appalti.